Avertissement : Cet « avant-projet » (ou faudrait-il dire avant-avant-projet) n’est pas totalement finalisé. Sa publication anticipée a pour but de susciter d’ores et déjà la discussion sur certaines des propositions avancées.
Le Livre X sur le droit du marché conçu largement est composé de 3 titres (droit de la concurrence, droit de la distribution, et droit des pratiques commerciales déloyales entre professionnels).
La libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement ou la libre prestation de services ne sont pas visées car elles sont déjà dans le TFUE. Il serait toutefois possible de faire le choix de les énoncer de nouveau en tête de chapitre, en renvoyant au TFUE.
La matière du droit du marché était déjà traitée substantiellement en droit de l’Union. Comme ce qui existe déjà en droit de l’Union, le livre X a vocation à avoir un effet direct, et non à être optionnel.
La présente introduction n’est pas destinée à figurer dans le code, elle a pour but de présenter au lecteur la manière dont le code a été élaboré, et les objectifs poursuivis.
Quant à la manière, il importe de préciser les orientations qui ont été définies pour les rédacteurs par les initiateurs du code européen des affaires :
- Rédiger le Livre d’un code sans se soucier pour le moment de la base juridique. Si les responsables politiques s’approprient in fine le code, les questions de base juridique seront alors réglées pour ce qui aura été retenu. De toute façon, l’adoption d’un tel code nécessitera sans doute l’unanimité des États membres.
- Ne pas s’interdire de proposer de modifier les textes du Traité, si cela est nécessaire ou utile.
- Indiquer quels sont les textes de l’acquis qu’il faudra conserver en dehors du code et ceux qu’il faudra abroger si le code est adopté.
Les objectifs du Livre X du code européen des affaires, sur le droit du marché partent d’un constat.
Pour relancer l’Europe auprès du citoyen, il faut lui faire comprendre tout ce que l’Europe lui a déjà apporté. Rendre le droit européen du marché plus accessible est donc le premier objectif. Mais il faut aussi que ce droit soit adapté à la vie moderne des affaires et à l’Europe du XXIème siècle. Améliorer ce droit en le modernisant est donc le second objectif.
- Un droit plus accessible
- 1/ Accessibilité par la réunion en un même Livre des principales règles qui régissent en droit du marché l’activité d’un entrepreneur
-Si un citoyen veut exploiter une entreprise en Europe et s’interroge sur les règles qui le régissent en droit du marché (conçu au sens large), il doit faire une recherche concernant divers textes épars : des textes du Traité, des règlements, des directives, des textes de droit mou (lignes directrices, communications). À cela s’ajoute une recherche de jurisprudence.
Autant dire que la tâche est impossible pour un citoyen européen, sans passer par un juriste. Certes, l’existence d’un code ne rendra pas ledit citoyen omniscient, et il aura toujours besoin du juriste. Mais le fait de pouvoir avoir un accès plus direct aux règles qui vont concerner son activité rapproche inéluctablement le droit européen de son destinataire.
-Certains s’étonneront peut-être que soient abordés, outre l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles, le droit des concentrations, le droit des aides d’État, notamment pour le droit de la concurrence. À titre d’illustration, le citoyen européen qui veut exploiter une entreprise a besoin de savoir si un État membre peut subventionner ses entreprises au détriment des autres entreprises de l’Union et si les aides illégales doivent être restituées.
-Intégrer les principales règles pose nécessairement la question de savoir où s’arrêter.
Le groupe « Droit du marché » a bien eu conscience que le code ne serait jamais complet, que certains « textes », comme les lignes directrices, ne pouvaient y figurer in extenso, sous peine d’avoir à rédiger un code européen de droit du marché, ne laissant pas de place pour les autres matières.
Par exemple, s’agissant des règlements d’exemption, il a été choisi de n’intégrer pour le moment que le seul règlement « restrictions verticales ». Le groupe a considéré que ce règlement était celui dont le citoyen européen avait le plus besoin. En outre, il est aussi celui qui est utile pour la rédaction des contrats de distribution, qui vont figurer dans ce Livre X.
- 2/ Accessibilité par l’intégration d’une partie de la jurisprudence
La codification du droit européen des affaires permettra au citoyen qui veut exploiter une entreprise en Europe de trouver dans un code la plupart des règles qui lui permettront de le faire, ce y compris les principales jurisprudences « acquises » en droit du marché de l’UE.
3/ Accessibilité par la simplification du vocabulaire
On reproche souvent aux textes européens un vocabulaire trop technique, incompréhensible pour le non-juriste. Dire par exemple, « si les conditions du §3 de l’article 101 TFUE sont remplies, l’interdiction de l’article 101 §1 du TFUE n’est pas applicable » est une formulation exacte, mais absolument inaccessible pour le citoyen européen. Parler d’exemption comme on le faisait auparavant, ou encore d’exonération ou de pratique justifiée, apparaît plus clair pour un destinataire non-juriste.
Pour autant, la simplification du vocabulaire ne doit pas porter atteinte à la nécessaire application rigoureuse du droit, porteuse de sécurité juridique. Il fallait donc trouver un juste milieu entre la simplification des textes et la préservation de leur rigueur.
- Un droit amélioré
Un droit accessible ne serait rien s’il n’était adapté à la vie des affaires actuelle.
L’Europe a plus de 60 ans. Certaines règles de droit de la concurrence datent du Traité et sont demeurées inchangées dans leur formulation, alors qu’elles sont parfois modifiées par une interprétation différente des textes par la Commission européenne. Or, il y a 60 ans, il n’y avait pas de plateforme numérique, pas de vente par internet. Le droit du marché doit nécessairement évoluer pour rester adapté aux évolutions de la société. Mais cela ne veut pas dire qu’il faut tout changer.
1/ Maintien en substance de ce qui a prouvé son efficacité
Il ne s’agit pas au nom de la modernité de tout changer. Dès lors, le groupe a conservé tout ce qui fonctionne bien. De nombreux textes ont d’ailleurs été évalués (cf l’évaluation très positive de la directive sur les agents commerciaux).
2/ Maintien en substance des textes récemment adoptés
Les textes très récents (comme par exemple la directive de 2014 sur les actions privées) n’ont pas été substantiellement modifiés.
Lorsque le successeur du règlement 330/2010 aura été adopté, ce qui se fera avant que le projet de code européen des affaires ne soit finalisé, le groupe substituera ces nouvelles règles à celles du règlement antérieur reprises dans le code.
- 3/Modernisation
Il fallait être aussi force de proposition.
Au titre de la modernisation, le constat a d’abord été fait que les règles de fond des droits nationaux de la concurrence sur les ententes et les abus de position dominante sont très proches du droit de l’Union. En outre, en cas d’affectation du commerce intra-européen, les règles nationales peuvent se cumuler avec le droit de l’Union, mais seulement pour aller dans le même sens, du fait du principe de primauté, ce qui ne présente guère d’intérêt. Enfin, dans un marché intérieur de plus en plus intégré, la jurisprudence sur l’affectation du commerce intra-européen a réduit et continue de réduire le nombre et l’importance des situations purement nationales. Dès lors, nous proposons que ces règles de fond du droit de l’Union s’appliquent dans l’Union européenne, qu’il y ait ou non affectation du commerce intra-européen. Cela nous paraît être le sens de l’évolution.
Cette réforme figurant dans le Titre 1, serait très mesurée, puisqu’elle ne modifierait pas :
-les règles nationales institutionnelles (choix de l’autorité de concurrence, composition, etc.), qui restent soumises au principe de l’autonomie institutionnelle avec ses limites déjà existantes
-les règles nationales de procédure, qui restent soumises au principe de l’autonomie procédurale avec ses limites déjà existantes
-les règles d’imposition des sanctions
-les règles nationales du droit des concentrations
-certaines règles de fond spéciales des droits nationaux des pratiques anticoncurrentielles, différentes du droit des ententes et des abus de position dominante (comme l’abus de dépendance ou les règles spéciales pour les DOM-TOM) : (ce point n’est pas achevé)
Afin qu’il n’y ait pas de blocage sur une réforme raisonnable et qui va dans le sens de l’évolution décrite, nous proposons néanmoins de rédiger une version subsidiaire préservant les règles nationales de fond du droit des ententes et des abus de position dominante en l’absence d’affectation du commerce intra-européen (ce point n’est pas achevé). Il y aurait alors application du droit de l’Union en cas d’affectation du commerce intra-européen, et application du droit national en l’absence d’application du droit du commerce intra-européen (guichet unique).
S’agissant de la modernisation de la partie sur la distribution, est par exemple proposée la création d’un contrat de partenariat intégré qui regrouperait franchise, concession et licence de marque, avec quelques règles spécifiques en cas de transfert d’un savoir-faire. Seules les règles spéciales du droit économique sont ici développées. Pour ce qui n’est pas traité, renvoi est fait au droit des contrats applicable en vertu des règles de conflit de lois du Règlement Rome I.
S’agissant enfin des pratiques déloyales commerciales entre professionnels, le sens de l’évolution est de créer un contrôle des clauses abusives entre professionnels, si la victime est une micro, une petite ou une moyenne entreprise au sens de l'annexe de la recommandation 2003/361/CE de la Commission. Ce contrôle est inspiré du contrôle des « standard clauses » entre professionnels existant déjà dans de nombreux États membres de l’Union. Mais, afin de favoriser une plus grande prévisibilité, une liste de clauses noires est proposée.
Ce ne sont bien entendu que des illustrations. Il y a bien d’autres propositions.
Groupe de travail (par ordre alphabétique)
Arbeitsgruppe
Martine Behar-Touchais,professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Panthéon-Sorbonne Paris 1), Institut de recherche juridique de la Sorbonne (IRJS-André Tunc), ancien membre du collège du Conseil français de la concurrence (janvier 2003 à janvier 2009), expert auprès de l’Assemblée franco-allemande
Mario Celaya,avocat au barreau de Paris et de Madrid, chargé d'enseignement à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Anne-Sophie Choné-Grimaldi,professeur agrégé des facultés de droit (Université Paris Nanterre), Docteur de l’Université de Paris 2, directeur du Centre du droit civil des affaires et du contentieux économique (CEDCACE)
Michel Debroux,avocat aux barreaux de Paris et Bruxelles, DS Avocats, Of Counsel, chargé d’enseignement à l’Université Paris Nanterre et directeur d’études à l’école de droit et management de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas
Christoph Herrmann,Avocat aux barreaux de Bremen et de Paris, Notaire (Bremen), v. Einem & Partner, Docteur de l’Université de Bayreuth, Chargé de cours à Paris (2005, 2006, 2012 et 2013)
Fryderyck Zoll,professeur docteur à l’Université Osnabrück, docteur de l’Université de Jagiellonian
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